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Nulidad del laudo arbitral “sorpresivo” – Alex Parada Mendía

El laudo arbitral que se sustente en un aspecto o cuestión no discutida en el arbitraje, lesiona el derecho a la defensa e incurre en la causal del art. 112.3.b de la Ley 708 de Conciliación de Arbitraje (en adelante LCA) que permite la acción de nulidad cuando “se hubiere afectado el derecho a la defensa de una de las partes, durante el procedimiento arbitral”.

La norma se justifica porque en cualquier método heterocompositivo de resolución de conflictos en el que se definan los derechos de las partes imponiendo la decisión, sea proceso judicial o arbitraje, se debe respetar el derecho a la defensa. Es la garantía estatal del art. 115.II y el derecho que asiste a todo ciudadano consagrado en el 119.II, ambos en la Constitución Política del Estado[1]. Por su parte, la vocación garantista[2] del recurso de nulidad protege al afectado contra una violación de este tipo.

El artículo en comentario (112.3.b LCA) se refiere a la afectación de la defensa durante el procedimiento arbitral, es decir, desde la interposición de la demanda hasta la emisión del laudo. Particularmente, en este último momento procesal se puede lesionar el derecho a la defensa con un laudo que, aun resolviendo las pretensiones, ampara su decisión en fundamentos de hecho o de derecho no discutidos o debatidos por las partes en el proceso.

Es decir, la defensa puede verse afectada en el curso del procedimiento, pero también directamente en el laudo arbitral. Y un caso de vulneración del principio de contradicción y del derecho a la defensa a la conclusión del arbitraje lo constituye aquella decisión arbitral que hubiese sido tomada teniendo como sustento fundamentos, hechos o normas, sobre los que las partes no tuvieron oportunidad de pronunciarse. Esta vulneración tiene la particularidad que: (1) se realiza directamente en el laudo arbitral, por lo tanto, (2) las partes no pudieron hacer, durante el procedimiento la debida protesta que exige el parágrafo II del art. 112 LCA.

Una decisión de este tipo se conoce en la doctrina como decisión sorpresa o tercera vía, en atención a que el laudo sorprende a las partes al estar fundada en cuestiones sobre las que los actores no tuvieron oportunidad de pronunciarse o defenderse. Y además de lesionar el derecho a la defensa, atenta contra el contradictorio, la igualdad, la congruencia, la buena fe y lealtad procesal entre el árbitro y las partes.

Lesión al derecho a la defensa.

El tribunal arbitral lesiona el derecho a la defensa cuando sustenta el laudo en un motivo (de hecho o de derecho) introducido al proceso solo en la fase decisoria. Y esto porque las partes no habrán podido, en el curso del proceso, ejercer defensa alguna sobre tal motivo. Tampoco habrán podido alegar la causal de nulidad porque la lesión se dará recién al emitir el laudo.

Y acá la distinción entre elementos de hecho y de derecho es irrelevante a objeto decidir sobre la existencia o no de la lesión a la defensa. Pero es útil para apreciar la indefensión misma.

Por ejemplo:

(1) Sobre los hechos, dada la naturaleza de los derechos discutidos en el arbitraje (disponibles) el objeto del proceso arbitral es introducido y definido por el actor en la demanda y delimitado por el demandado en la contestación. Este a su vez, en sus elementos objetivos, está compuesto por hechos, que son el sustento de la petición del demandante.

En ejercicio de la autonomía de la voluntad y la disposición de su derecho, el demandante decide qué pedir y que no pedir. Decide también en qué hechos sustentará su petitum y qué hechos (causa petendi) decide dejar fuera de la controversia. Como consecuencia de ello, sobre él pesa la carga de aportar la prueba que demuestre la veracidad de tales hechos.

Es por ello que el tribunal arbitral está atado a los hechos aportados por las partes en la demanda y contestación. Los que son el sustento de la pretensión del demandante, solo corresponde que sean aportados por el actor. Los que contradicen esta pretensión (impeditivos, modificativos o excluyentes) solo serán aportados por el demandado.

La vinculación del tribunal arbitral a las alegaciones de hechos de las partes significa, sobre todo que, (a) solo los hechos alegados por las partes en los escritos iniciales de demanda y contestación existen para el tribunal, por lo tanto el laudo solo podrá fundarse en estos hechos, sin que le sea lícito introducir hechos nuevos; (b) los hechos alegados por una parte y aceptados o no contradichos por la otra existen para el tribunal, tal cual fueron manifestados; lo que significa que ya no se trata tan solo que le está vedado introducir hechos nuevos, sino también en la imposibilidad de modificar los alegados por las partes.

El tribunal arbitral no puede modificar los hechos que son el sustento de la pretensión, porque al hacerlo alteraría también el objeto del proceso deducido en el arbitraje.

Cuando el tribunal introduce hechos nuevos, o modifica los alegados por las partes, altera el objeto del proceso y, cuando esto se produce en la fase decisoria (laudo), sin haber dado a las partes la posibilidad de pronunciarse, las sorprende y priva de ejercer su derecho a la defensa.

Se produce esta lesión porque las estrategias de defensa se diseñaron en atención a los hechos inicialmente aportados. El demandante propone prueba en función de los hechos que él mismo alega. Y el demando, para desvirtuarlos, lo hace en función de los alegados por el actor y de otros alegados en su contestación.

Objeto del proceso y prohibición de modificación de la demanda. Las reglas preclusivas de modificación de la demanda (mutatio libelli) buscan resguardar que el debate procesal se desarrolle de modo ordenado, pero sobre todo que ninguna de las partes sorprenda a la otra alterando el objeto del proceso en sus dos elementos esenciales (petitum y causa petendi). Si esto es así con relación a las partes, es inconcebible que a tiempo de decidir sea el propio tribunal arbitral quien altere los términos del debate, privando a las partes de ejercer su derecho a la defensa.

La discusión arbitral versa sobre un objeto que introduce el actor en la demanda. La causa de pedir (elemento del objeto del proceso) está conformada por hechos. Pero no todos los hechos alegados en la demanda conforman la causa de pedir, sino solo aquellos jurídicamente relevantes al petitum. Para establecer correctamente los términos del debate sería necesario prohibir a las partes alegar hechos distintos de los jurídicamente relevantes. Pero esto, además de materialmente imposible, podría afectar el derecho a la defensa. Por lo que los ordenamientos generalmente no lo hacen. Y el demandado se ve compelido a “cernir” los hechos que guardan relación con la petición del actor. Con esto se puede observar que habrán hechos sobre los que versará el debate arbitral, y habrán otros que, por inútiles, permanecerán inertes en el proceso.

Ahora bien, es en relación al objeto procesal alegado por el actor que el demandado elabora su estrategia de defensa: contradiciendo los hechos alegados por el actor o alegando hechos nuevos (impeditivos, modificativos o extintivos). Idéntica situación se da cuando el demandado reconviene.

En resguardo del derecho a la defensa, muchas legislaciones, entre ellas la boliviana, establecen que después de la contestación la demanda ya no puede ser modificada o alterada. Los términos del debate ya quedaron fijados en el arbitraje, y esto condiciona incluso la congruencia del laudo.

Si en el transcurso del arbitraje alguna de las partes introdujese hechos nuevos dos opciones son posibles: (1) se deja en indefensión al contrario, por haber ya precluido las fases de alegaciones y proposición de pruebas o, (2) se permite al contrario pronunciarse sobre tales hechos, y producir la prueba que considere pertinente.

Cuando la inclusión de hechos nuevos la hace el tribunal arbitral, en el laudo, la lesión a la defensa es aún más patente ya que habrá precluido toda posibilidad de alegación de hechos y producción de prueba para las partes.

Hechos notorios. Las normas procesales, casi en su totalidad, eximen de prueba a los hechos notorios y evidentes. Esto es solo eso: que no será necesaria una actividad probatoria para ser considerados probados a efectos del arbitraje. Sin embargo, a pesar de la notoriedad del hecho, si no fue alegado por las partes en los momentos procesales oportunos (demanda y contestación) no existen para el tribunal arbitral y no pueden ser utilizados para sustentar el laudo. Lo contrario sería exigirle a las partes que se pronuncien sobre todo y cualquier hecho notorio que pudiese afectar al arbitraje, a pesar de no haber sido alegado por el contrario.

Cuando el tribunal arbitral introduce hechos nuevos (aun siendo de conocimiento común), o altera los ya deducidos en el arbitraje, altera también las estrategias de defensa y ataque de las partes, y, por supuesto, las deja en desventaja ya que no habrán podido desvirtuar tales hechos proponiendo prueba o nuevos hechos, tal como lo establece la más elemental noción de la garantía constitucional de proscripción de indefensión.

Hechos implícitos en la prueba (en especial la documental). Esta lesión a la defensa se patentiza cuando el tribunal arbitral, consiente o inconscientemente, introduce un hecho que deduce o extrae de un documento aportado al proceso como prueba[3]. Esto se observa incluso con cualquier prueba aportada al proceso (testifical, pericial, inspección, etc.) de la que el tribunal extraiga un hecho no alegado por las partes para fundar su pretensión o la contestación a los alegados por el actor.

En este caso existe una confusión con el principio de adquisición de la prueba ya que, si bien es cierto que las pruebas una vez aportadas al proceso benefician o perjudican a cualquiera de las partes, esto no significa que el tribunal arbitral pueda fundar su decisión en hechos extraídos de ellas. Y la razón está en, nuevamente, la autonomía de la voluntad y la disponibilidad de los derechos discutidos en el arbitraje. Las partes tendrán sus razones para haber fundado sus defensas solo en unos hechos y no en otros. Pero además, al utilizarlos en el laudo, sin tan siquiera haber dado a las partes la posibilidad de alegar algo sobre ellos (o producir prueba en contra), lesiona el derecho a la defensa.

Cuando las partes proponen prueba documental lo hacen para demostrar un específico hecho alegado en la demanda o contestación. Es decir, en sentido lógico, se alega un hecho, y se propone una prueba (documento) para demostrar tal hecho. Ahora bien, puede suceder que este documento contenga otros hechos, además del que se intenta probar. Si estos hechos no fueron alegados como sustento o contradicción de la pretensión, no pueden ser considerados por el tribunal arbitral. Las razones: (1) significaría una alteración del objeto arbitral o la contestación a él, que solo corresponde al demandante y al demandado, hasta antes de la contestación a la demanda y al momento de contestarla, respectivamente. (2) Se lesiona al derecho a la defensa por alterarse los términos del debate ya que, al hacerlo recién en el laudo, se privó a las partes de alegar nuevos hechos y producir prueba que contradiga el utilizado por el tribunal arbitral y contenido en el documento.

(2) Sobre el derecho, la discusión tampoco es irrelevante ya que el art. 40.I LCA establece que cuando el arbitraje es en Derecho “la o el Árbitro Único o el Tribunal Arbitral debe resolver la controversia aplicando estrictamente la norma jurídica pertinente al caso, para fundamentar su decisión”.

No discutimos en estos comentarios si la regla/principio/máxima iura novit curia tiene vigencia en el arbitraje o, en qué medida puede el tribunal arbitral fundar el laudo en un argumento o norma jurídica no propuesto y debatido por las partes en el arbitraje. Nuestra discusión se centra en un momento posterior: partiendo de la aplicación ex officio del derecho por parte del tribunal arbitral, ¿debe este hacerlo sin haber dado a las partes la posibilidad de ser oídos? Es decir, ¿sin someterlo al contradictorio?[4].

Considero que la discusión sobre la aplicación del iura novit curia en el arbitraje es irrelevante al objeto de nuestros comentarios ya que, el tribunal arbitral, con o sin iura novit, debe respetar el derecho a la defensa. En cualquier caso el efecto práctico (anulación del laudo por lesión al contradictorio y la defensa) es el mismo: (1) si el tribunal arbitral está vinculado a la argumentación jurídica de las partes, solo debe laudar en atención a dichos argumentos, ergo, cualquier nuevo argumento jurídico introducido por los árbitros en el laudo, sorprendería a las partes lesionando su derecho a la defensa; (2) si el tribunal arbitral no está vinculado al elemento jurídico de la pretensión, podrá aplicar la norma que en derecho corresponda, pero no sin antes haber dado a las partes la posibilidad de defenderse respecto de esta nueva argumentación, sorprende a las partes, lesionando la defensa.

Es cierto que el tenor literal del art. 40.I LCA establece que, cuando el arbitraje sea en derecho, el tribunal arbitral debe aplicar al caso concreto la solución jurídica que el legislador estableció. Es decir, está atado al ordenamiento jurídico que rige el fondo de la controversia. Pero esta vinculación al derecho de ninguna manera justifica lesionar el derecho a la defensa de las partes. Por lo menos no es la consecuencia que se extrae de dicho artículo.

Al igual que cuando hablamos de los hechos, las estrategias de las partes (demandante y demandado) se basan también en la alegación de normas (e incluso interpretaciones jurídicas) que consideran relevantes a la controversia. No se presentan hechos en el vacío, se los alega porque son el sustento o la negación de una determinada consecuencia jurídica. Y en el arbitraje se debate también la validez, aplicabilidad e interpretación de dichas normas. No es que tal debate vincule al tribunal, en el sentido de encontrarse sujeto a la norma o interpretación más razonable aportada al arbitraje. No debe (interpretando el art. 40.I LCA), necesariamente aplicar la norma discutida en el arbitraje, sino la que el ordenamiento jurídico exige. Pero si el tribunal considera que debe aplicarse una norma distinta, el más elemental respeto al derecho a la defensa exige al tribunal permitir a las partes manifestarse sobre ello. Lo contrario, sería exigir de las partes una bolita de cristal para anticiparse a la fundamentación jurídica que el tribunal arbitral hará en el laudo.

Por ello, cuando el tribunal arbitral se abstrae del debate sobre la norma aplicable al caso, peca de ausencia de motivación. Pero cuando solo en el laudo introduce elementos jurídicos no debatidos por las partes, lesiona el derecho a la defensa. La razón es evidente: privó a las partes de defenderse de tales nuevas alegaciones jurídicas (esta vez introducidas por el propio tribunal arbitral). No nos olvidemos que la estrategia de defensa incluye hechos y derecho.

Obviamente la lesión más burda a la defensa se da cuando se omite citar al demandado con la demanda, o notificar a alguna de las partes con las actuaciones arbitrales. Pero me atrevo a afirmar, sin contar con datos estadísticos que apoyen mi afirmación[5], que los mayores casos de lesión al derecho a la defensa se dan al momento de emitir el laudo, cuando los árbitros se amparan en el iura novit curia.

Al ejercer sus facultades ex officio antes del laudo, el tribunal arbitral generalmente no permite el ejercicio del derecho a la defensa a las partes (vgr., ordenar prueba de oficio e sin escuchar previamente las alegaciones de los afectados). Sin embargo, se trata de una lesión a la defensa en el curso del procedimiento sobre el que las partes todavía pueden manifestar la debida protesta.

Donde es imposible hacerlo es cuando el tribunal arbitral, al momento de laudar, amparado o no en el iura novit curia introduce un elemento jurídico no discutido ni debatido en el curso del procedimiento arbitral.

Considero que en los casos anteriores la lesión al derecho a la defensa es manifiesta y se adecúa a la causal del art. 112.3.b LCA.

El TCP entiende que se incurre en esta causal cuando: “se hubiera afectado [el] derecho a la defensa de las partes, durante el procedimiento arbitral; es decir, se impone una única causal que contempla uno de los derechos integrantes del debido proceso, dado el carácter de relación cerrada de las causales de anulación su interpretación debe ser restrictiva, tratarse de una obliteración impeditiva y de gravedad manifiesta, ostensibles transgresiones a este derecho o que no exista duda sobre la privación del debate en el pleito arbitral” (SCP 1481/2016-S3, del 16 de diciembre).  Es decir, el TCP entiende que se incurrirá en dicha causal, cuando existiese una (1) obliteración impeditiva, esta sea (2) de gravedad manifiesta, (3) ostensible transgresión o no exista duda sobre la privación del debate en el pleito arbitral. Todos estos elementos están presentes en el laudo sorpresivo. Veámoslo.

  • Obliteración impeditiva. Entiende el TCP que existirá lesión a la defensa cuando esta se impide ejercerla a las partes. Y usa el término obliterar (obstrucción) para explicar gráficamente la acción.

Es esto justamente lo que sucede con el laudo sorpresivo: se impide el ejercicio de la defensa. El laudo alejado de los términos del debate procesal obstruye toda posibilidad de defensa. Esta situación se observa con más claridad cuando esta decisión afecta al demandado, quien estableció su estrategia de defensa en función de la demanda. Es decir, él se defendió de alegaciones (de hecho y derecho) y prueba que conoció en la demanda. Pero la introducción, recién en el laudo, de algún elemento nuevo definitivamente impide toda y cualquier forma de defensa.

No es casualidad que la Ley establezca a las partes plazos preclusivos en cuanto alegaciones y aportación de prueba. Precisamente para evitar lesionar el derecho a la defensa del demandado. Pero es el propio tribunal arbitral cuando, bajo el argumento que a él no le afecta tal preclusión, introduce elementos nuevos, e impide ejercer defensa al demandado, quien solo tendrá como única vía de reparación el recurso de nulidad del laudo.

  • Que no exista duda sobre la privación del debate en el pleito arbitral. El laudo sorpresivo no deja duda alguna de la privación del debate en el pleito arbitral. Precisamente esa es la sorpresa: luego de terminado el debate procesal, de concluidas las fases de alegaciones y prueba, el tribunal arbitral introduce elementos nuevos en un momento en el que tal debate ya no es posible.
  • Gravedad manifiesta. La introducción de elementos nuevos en el laudo tiene que ser de tal envergadura que sea el sustento, o parte importante del laudo. De esta manera la afectación a la defensa tendrá una gravedad manifiesta. Y es lo que sucede generalmente en la decisión sorpresa, ya que cuando el tribunal arbitral introduce tales elementos lo hace precisamente porque no encuentra suficientes los debatidos en el curso del procedimiento.
  • Durante el procedimiento arbitral. Por último, la norma exige, y lo recalca el TC que la lesión a la defensa se produzca durante el procedimiento arbitral. En el supuesto que comentamos la lesión a la defensa ocurre en el último acto del arbitraje, el laudo, que es todavía parte del procedimiento arbitral, por lo que también se cumple con esta condición.

A nivel constitucional esta indefensión permite, si la lesión no fuere subsanada en sede judicial anulando el laudo por tal causal, acudir a la tutela del amparo.

El criterio del TCP coincide con el que tiene el TC español, para quien la indefensión “se produce en virtud de actos de los órganos judiciales [léase tribunal arbitral] que suponen una mengua o privación del derecho a alegar o probar, contradictoriamente, y en situación de igualdad”[6]. Incluso los requisitos exigidos por el TC español[7] concurren en la decisión sorpresa: es una (1) indefensión material (no meramente procesal) que imposibilita efectuar alegaciones y probar lo alegado, (2) real efectiva y actual ya que no es hipotética, (3) total y absoluta, (4) definitiva y, (5) imputable al tribunal.

Indefensión por lesión al contradictorio. El principio del contradictorio está presente en el arbitraje a nivel ontológico. Es inconcebible un arbitraje en el que el tribunal arbitral decida sin haber escuchado los argumentos de las partes.

No es posible un arbitraje sin contradictorio. Es verdad que el arbitraje se sustenta sobre la autonomía de la voluntad y que las partes pueden hacer múltiples concesiones e incluso alterar el procedimiento arbitral. Pero el derecho a la defensa –junto al contradictorio- es un derecho al que no se puede renunciar. La parte podrá optar por ejercerlo o no. Pero la renuncia al derecho mismo no es posible, ni si quiera en el arbitraje. Considero nula una cláusula que contenga una disposición que, por ejemplo, permitiese solo a una parte alegar hechos y presentar pruebas. Eso no es autonomía de la voluntad. Es imposición arbitraria de una parte dominante sobre otra. Esto, el ordenamiento jurídico no puede aceptarlo.

Ahora bien, cuando leemos art. 112.I.1.b LCA inmediatamente pensamos en que se lesionó el derecho a la defensa porque no se permitió a la parte pronunciarse sobre las alegaciones de contrario. Pero en esta causal también podemos incluir aquellos casos en que la lesión se produce por imposibilidad de refutar las alegaciones ya no del contrario, sino del Tribunal Arbitral.

El contradictorio debe ser entendido más allá de la posibilidad de refutar los argumentos del adversario. Se aplica también en la relación del tribunal arbitral con las partes. Y hoy se entiende como la posibilidad de influir en la decisión arbitral.

En la dialéctica procesal (tesis –demanda-, antítesis -contestación a la demanda-, síntesis –laudo-) la decisión final debe estar fundada en los elementos alegados y debatidos por las partes. Un laudo solitario es la negación de esta dialéctica. No es la síntesis de la tesis y la antítesis, sino de elementos nuevos afirmados recién en el laudo, y no colocados a consideración de las partes para su debate en el proceso.

El demandante, en ejercicio absoluto del derecho a la tutela judicial efectiva delimita el objeto del proceso. Él determina (1) lo que pide, (2) frente a quien lo pide y, (3) lo sustenta en unos determinados hechos jurídicos y (4) normas. El demandado, por su parte, delimita el objeto del debate. Él, puede adoptar distintas actitudes frente a la demanda arbitral, de entre otras: (1) no contestar o, (2) contestar (i) allanándose a la pretensión del actor, (ii) negando los hechos o, (3) confirmando los hechos pero negando su consecuencia jurídica. Todas estas opciones se sustentan en el contradictorio y el derecho a la defensa.

Ahora bien, la elección de la opción del demandado estará en función de sus intereses, pero sobre todo en atención a las alegaciones iniciales del demandante. Para decirlo de una manera gráfica: la demanda es para el demandado la brújula que nortea su defensa. Por lo general, la contestación del demandado estará dirigida a desvirtuar las alegaciones (de hecho y de derecho) del actor. En este punto el contradictorio se conecta con el derecho a la defensa. Se lesionaría este derecho si se permitiese al demandante hacer alegaciones y se prohibiese al demandado contradecirlas o desvirtuarlas. Es por esto que el arbitraje se sustenta en la comunicación constante de las actuaciones arbitrales a las partes y en la prohibición de mutatio libelli una vez contestada la demanda. Sin esta puesta en conocimiento de alegaciones del contrario y prohibición de modificar el objeto del proceso el demandado no tendría cómo organizar una adecuada estrategia de defensa.

Esto que se predica -y nadie discute-, respecto del demandado con relación al demandante, también es extrapolable respecto de las partes y los árbitros. En el escrupuloso respeto al contradictorio y la defensa, se deben incluir también las actuaciones del Tribunal Arbitral. Por ello, se vulneran ambos derechos cuando el Laudo se sustenta en cuestiones que no fueron aportadas por las partes o discutidas por ellas en el proceso. Evidentemente, el árbitro, cuando no falla en equidad, está sometido a la Ley, y como tal debe prevalecer esta por sobre las consideraciones argumentativas de las partes. Pero aquí la vulneración se puede ver en dos aristas: (1) en la aplicación de una norma jurídica no invocada o discutida por las partes y, (2) en una interpretación distinta, a la manifestada por las partes, que haga el Tribunal sobre las normas alegadas. En ambos casos se lesiona el contradictorio y la defensa cuando no se permite a las partes (i) manifestarse oportunamente sobre la norma a ser aplicada o (ii) desvirtuar los argumentos interpretativos del árbitro.

Puede alegarse que el árbitro no está atado a las consideraciones jurídicas de las partes. En realidad no es así. El iura novit curia no pierde valor si se permite a las partes, previo al laudo, manifestarse sobre estas consideraciones de oficio[8]. Por el contrario, el derecho a la defensa se lesiona cuando se sorprende a las partes sustentando el laudo en un argumento, o incluso una norma, que no fue discutida en el proceso.

Indefensión por incongruencia.

El laudo también es sorpresivo, esta vez por incongruente[9], cuando se funda en hechos no alegados por las partes en los momentos postulatorios (demanda y contestación).

El laudo sorpresivo peca de incongruente y lesiona el derecho a la defensa cuando el tribunal arbitral concede más (ultra petitum) de lo pedido o cosa distinta de lo pedido (extra petitum), al no haber dado la posibilidad a las partes de alegaciones (hecho y derecho) y producción de prueba.

Cuando el objeto del proceso y del debate quedó plasmado y definido en la demanda y contestación, como tal, las partes diseñaron sus estrategias de ataque y defensa. El arbitraje entero tiene como base estos elementos.

Cuando el tribunal arbitral lauda ultra o extra petitum vulnera el principio de contradicción y lesiona el derecho a la defensa de las partes, al sorprenderlas en la decisión final, juzgando sobre lo que no fue pedido, debatido y discutido en el proceso.

La res solo puede considerarse iudicata, cuando se refiere a algo pedido por las partes y se haya sustanciado el correspondiente debate procesal sobre ello.

En este sentido BARONA VILAR entiende que se incurre en incongruencia extra petitum en el arbitraje, cuando “el laudo concede lo no pedido o lo concede o lo deniega por causas distintas de las alegadas[10] (las cursivas son nuestras). Por ejemplo, indica la autora, “1) porque existen pronunciamientos respecto de quien no fue parte en el proceso, 2) porque existen pronunciamientos que otorgan algo que no fue pedido, siendo indistinto a estos efectos, que se fundamente en la misma causa petendi o en otra diversa; 3) porque la decisión se funda en causa de pedir no alegada por la parte, siendo indistinto que la misma se refiere al mismo petitum o a otro distinto; 4) porque se pronuncia en torno a una excepción que no se alegó a instancia de parte y que no es controlable de oficio”[11].

Lesión al principio de igualdad.

El laudo sorpresivo también lesiona el principio de igualdad, cuando existen vencedores y vencidos ya que, favorecerá a una parte en detrimento de la otra que no ha podido hacer valer sus argumentos.

El efecto de esto es el quiebre del equilibrio procesal. Y lo es porque si bien ninguna de las partes tuvo oportunidad de alegar nada contra tal argumento (por lo que aparentemente se habría respetado la igualdad), la desigualdad se aprecia cuando una parte gana el arbitraje con la “colaboración” del tribunal arbitral.

Es decir, quien debe velar por la igualdad procesal, acaba “apalancando” a una de las partes fundando el laudo en cuestiones no discutidas en el arbitraje.

Lesión a la buena fe y lealtad procesal.

El legislador boliviano sustentó el arbitraje sobre los principios de buena fe, honestidad y lealtad (art. 3.1 LCA). Si bien el tenor de la norma se circunscribe a “las partes”, los principios-valores constitucionales de armonía y transparencia (art. 8 CPE) alcanzan también al tribunal arbitral.

No es posible concebir un arbitraje en el que las partes actúen de mala fe y con deslealtad. Pero tampoco en el que el tribunal lo haga. También la relación partes-árbitros se debe sustentar en la buena fe y la lealtad, esto permite mantener el equilibrio en la resolución del conflicto.

Sin necesidad de protesta previa.

El art. 112.II LCA condiciona la alegación de la causal de nulidad a que se “hubiera hecho debida protesta de dicha causal durante el procedimiento arbitral”. Disposición que busca evitar la interposición de recursos de nulidad fundados en actos consentidos o convalidados[12]. Pero el problema del laudo sorpresivo es que la lesión a la defensa se produce directamente en la resolución que pone fin al arbitraje.

En este sentido, el TCP indica que “por un sentido lógico existe la posibilidad de eludir esta protesta solo en caso que el Laudo arbitral llegase a vulnerar el derecho al debido proceso de las partes en su vertiente [al] derecho a la defensa (…) pudiendo la parte interponer directamente su recurso de nulidad, sin necesidad de cumplir previamente con la protesta (las cursivas son nuestras)” (SCP 1481/2016-S3, Fundamento Jurídico III.3. En sentido similar la SC 1673/2012, del 1 de octubre).

Si bien el efecto es acertado (la interposición directa del recurso de nulidad, sin protesta previa), no lo es el fundamento utilizado por el TCP. No se trata de “eludir” la protesta previa: es que es de imposible cumplimiento, ya que la norma exige que se haga durante el procedimiento arbitral. Y la lesión, en estos casos, se produce cuando el tribunal arbitral pierde competencia al haber concluido el procedimiento. Por lo tanto, es posible la interposición directa porque la causal (la lesión) nace con el laudo. Esto sucede, por ejemplo, cuando el tribunal arbitral “lau

[1] El primero como garantía (“el Estado garantiza el derecho a la defensa”), y el segundo como derecho subjetivo (“toda persona tiene derecho inviolable a la defensa”).

[2] ANDALUZ VEGACENTENO H., “Prevaricato y nulidad de laudos: un comentario al proyecto de ley de Bolivia”, en Actualidad Jurídica Iberoamericana, núm. 3, agosto 2015, p. 777.

[3] BUONCRISTIANI D., “Il nuovo art. 101, comma 2, C.P.C. Sul contraddittorio e sui rapporto tra parti e giudice”, en Rivista di Diritto Processuale, Año LXV (Segunda Serie) Nro. 2, Marzo-Abril, 2010, p. 404.

[4] LOHOMANN LUCA DE TENA G., “El aforismo iura novit curia y su posible aplicación en laudos arbitrales”, en Arbitraje comercial y de inversión. El Arbitraje en el Perú y el mundo (SOTO COAGUILA, Dir.), Tomo I, Lima, 2008, considera que aplicación indebida del iura novit curia suele vulnerar el derecho a la defensa, el contradictorio, además de incurrir en incongruencia (p. 104), ya que no permite que el afectado “haya podido pronunciarse respecto a los argumentos expuestos por el órgano arbitral” (p. 105).

[5] Lamentablemente las resoluciones judiciales (de los jueces de instancia) que resuelven el recurso de nulidad no se hacen públicas en bases de datos oficiales o privadas.

[6] PICÓ y JUNOI J., Las garantías constitucionales del proceso, Bosch, 1997, p.95.

[7] PICÓ y JUNOI J., Las garantías…, Ob. Cit., p. 96.

[8] De hecho, quienes se han ocupado del tema coinciden en recomendar a los árbitros, a fin de evitar sorprender a las partes y no lesionar el contradictorio, igualdad, imparcialidad y defensa, invitar a las partes a realizar sus comentarios o alegaciones sobre los nuevos elementos jurídicos a ser utilizados por el tribunal. Cfr. CORDERO-MOSS G., “The Arbitral Tribunal’s Power in respect of the Parties’ Pleadings as a Limit to Party Autonomy On Jura Novit Curia and Related Issues”, en Limits to Party Autonomy in International Commercial Arbitration (Ferrari F., Editor), Juris, USA, 2016, p.329; MANTAKOU A.P., “The Misadventures of the Principle Jura Novit Curia in International Arbitration – A Practitioner’s Approach” en Essays in Honour of Spyridon Vl., Vrellis 557, Legal Library, 2014, p. 498, disponible en http://www.hiifl.gr/wp-content/uploads/MANTAKOUjuranovitcuria.pdf, Fecha de acceso: 15 dic. 2017; JEMIELNIAK J. y PFISTERER S., “Iura Novit Arbiter revisited: towards a harmonized approach?”, en Uniform Law Review, Vol. 20, Nro. 1, marzo 2015, p.79; KOCH O.V., “Principle Iura Novit Curia in International Commercial Arbitration”, disponible en http://dspace.onu.edu.ua:8080/bitstream/123456789/8550/1/181-187.pdf, Fecha de acceso: 15 dic. 2017; BLACKABY N. y CHIRINOS R., “Consideraciones sobre la aplicación del principio iura novit curia en el arbitraje comercial internacional”, en ACDI – Anuario Colombiano de Derecho Internacional,  [S.l.], v. 6, p. 77-93, feb. 2014. ISSN 2145-4493. Disponible en: https://revistas.urosario.edu.co/index.php/acdi/article/view/2962/2401. Fecha de acceso: 15 dic. 2017; JIJÓN R. y PAEZ D., “Cabe la aplicación del principio iura novit curia en el arbitraje comercial?”, disponible en http://iea.ec/pdfs/2013/ART_RODRIGO_JIJO%CC%81N.pdf, Fecha de acceso: 15 dic. 2017.

[9] La Corte Constitucional de Colombia entiende que la incongruencia afecta derechos fundamentales cuando: “[S]ubvierte completamente los términos de referencia que sirvieron al desarrollo del proceso, generando la quiebra irremediable del principio de contradicción y del derecho de defensa. En efecto, el proceso debe conservarse, desde su apertura hasta su culminación, abierto y participativo, de modo que se asegure la existencia del debate y de la contradicción – que le son consustanciales y que son el presupuesto de una sentencia justa – sobre una base de lealtad y de pleno conocimiento de sus extremos fundamentales. Es evidente que si la sentencia o providencia judicial recae sobre materias no debatidas en el proceso, ausentes de la relación jurídico-procesal trabada, la incongruencia, además de sorprender a una de las partes, la coloca en situación de indefensión que, de subsistir, pese a la interposición de los recursos, y con mayor razón cuando éstos no caben o se han propuesto infructuosamente, se traduce inexorablemente en la violación definitiva de su derecho de defensa” (Sentencia T-231 de 1994, razonamiento utilizado en la Sentencia T-086/07, 8 de febrero de 2007).

[10] BARONA VILAR S., “Laudo efectos y anulación”, en Tratado de arbitraje. Análisis del Derecho español y del Derecho boliviano, Ed. Kipus, Cochabamba, 2014, p. 315.

[11] BARONA VILAR S., “Laudo efectos y anulación”, Ob. Cit., p. 315.

[12] TAFIFA FORONDA C., Análisis de la Ley 708 de Conciliación y Arbitraje (y contraste con la jurisprudencia constitucional), Tower Editorial y Artes Gráficas, La Paz, 2016, p. 256.

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